JURAKLUMME: Sådan fyrer du en forælder
BARSEL De fleste ved godt, at en gravid medarbejder - eller en, der er på barsel - ikke må opsiges, men hvad så før og efter?
Og hvad gør man, hvis der alligevel opstår et behov for tilskæring af medarbejderstaben under en orlov?
Faldgruberne er mange - og især under den forgangne Corona-tid har det for mange virksomheder været nødvendigt at skære helt ind til benet på medarbejderstaben.
Udgangspunktet er, at der skal en særdeles god grund til at opsige en medarbejder fra graviditetens indtræden til barselsorlovens udløb. Barselsorloven er her et samlet begreb for den tid, som medarbejderen er væk.
Beskyttelsen gælder også fædre, medmødre og/eller -fædre, og hvad vi efterhånden ellers har af partner-skabs-begreber i moderne danske forhold.
Omvendt bevisbyrde
Beskyttelsen er defineret som en omvendt bevisbyrde i ligebehandlingsloven, hvor arbejdsgiveren skal bevise, at en opsigelse ikke sker på grund af orloven eller ønske om orlov.
Hvis arbejdsgiver ikke kan føre det fornødne bevis, så er opsigelsen i henhold til loven forbudt, og medarbejderen kan rejse krav om en godtgørelse.
Et af de spørgsmål, der kan opstå er, hvor tidligt beskyttelsen indtræder. "Ved den positive oplysning direkte til ledelsen om graviditeten" tænker du nok - og ja; det er i hvert fald det seneste tidspunkt.
Højesteret har imidlertid cementeret, at beskyttelsen reelt set indtræder fra selve undfangelsestidspunktet, men at arbejdsgiver i det tilfælde - dvs. efter opsigelsen, hvor medarbejderen så kræver godtgørelse på grund af den (nu) oplyste graviditet - kan nå at trække opsigelsen tilbage. Hvis arbejdsgiver ikke vil det, så må der betales - hvis altså ikke opsigelsen bæres af noget andet, sagligt.
Hvor længe gælder beskyttelsen?
Et andet væsentligt spørgsmål er så, hvor længe efter orlov, der er en beskyttelse. Den er straks sværere - en tommelfingerregel kan måske nok sættes op til omkring tre måneder, men det er en yderst konkret vurdering, der skal foretages her - og den afhænger blandt andet af, om der er meget børne-relateret fravær efter returneringen til arbejdspladsen.
Mellem disse tidsmæssige yderpunkter står så spørgsmålet: Hvornår kan arbejdsgiver løfte sin bevisbyrde for, at opsigelsen ikke har grund i graviditeten. Det spørgsmål bliver med jævne mellemrum behandlet ved domstolene og en fællesnævner i al retspraksis er, at der dels skal foretages en driftsmæssig vurdering og dels en vurdering af de andre, opsigelsesrelevante medarbejdere på arbejdspladsen.
Tilbage i 2017 kom Vestre Landsret frem til, at selvom den gravide medarbejder var den eneste (ud af 15), der blev afskediget, så havde arbejdsgiveren påvist, at der skulle spares, og at medarbejderen ikke havde kompetencer til at overtage de andre medarbejderes stillinger.
Sag fra Højesteret
Højesteret har for nylig behandlet en tilsvarende sag, hvor en fysioterapeut blev opsagt samme måned, som hun vendte tilbage fra sin barselsorlov. For højesteret var det bevist, at der var et behov for nedskæring - patienttallet var faldet, og spørgsmålet var derfor, om de andre fysioterapeuter havde kvalifikationer, der oversteg hendes. Det havde de - også når de blev sammenlignet med, at den opsagte medarbejder jo ikke havde kunnet deltage i opkvalificering under barslen.
Afgørelserne viser, at arbejdsgiver er fuldt berettiget til at skelne mellem sine medarbejdere ud fra et driftsmæssigt synspunkt - hvem er bedst og mest kvalificeret?
Normalt så er godtgørelse noget, der er særlig relevant under overenskomstansættelser, men en godtgørelse for brud på ligebehandlingsloven kan tilkendes uanset arbejdsgivers overenskomstforhold - og uanset hvilken type medarbejder, der er tale om. Godtgørelsen - den ligger "takstmæssigt" på ni måneders løn.
